Hay jueces que no creen en esta concepción idealista de Rawls y prefieren dictar las sentencias tras sopesar muy bien a quién favorecen y a quién perjudican, dejando en segundo plano la literalidad de la ley. Quienes así actúan obedecen a una vieja concepción del Derecho: el utilitarismo, por el que el fin justifica los medios.

En nuestro país, hay un jurista que encarna esa tradición de una interpretación instrumental del Derecho: Pablo Pérez Tremps, catedrático de Derecho Político y fortuito magistrado del Constitucional a propuesta del PSOE tras la victoria electoral del 14-M.

A pesar de que la ley establece de forma taxativa que un letrado que ha asesorado a una de las partes en una causa tiene que abstenerse, Pérez Tremps ha decidido que esa norma universal tiene una excepción: él.

No importa que la Generalitat le pagara 6.000 euros por un dictamen sobre el Estatuto catalán, él se siente libre para no abstenerse y apoyar con todas sus fuerzas la iniciativa a la que ha contribuido.

Pérez Tremps no es el primero ni el último juez que antepone un proyecto político a la legalidad. Ahí está toda la tradición del derecho alemán en el nazismo, desde Edmund Mezger a Carl Schmitt. Pero hay un ejemplo que recuerda mucho la situación que se está viviendo en el seno del Tribunal Constitucional, en el que Pérez Tremps no quiere abstenerse porque su voto puede ser decisivo.

Estamos hablando de las elecciones presidenciales de EEUU en 1876, en la que el voto de 8,5 millones de electores no sirvió para nada porque la elección recayó de carambola sobre un solo hombre: el juez Joseph Bradley.

Bradley era un abogado conservador, que trabajaba para los ferrocarriles y estaba casado con una mujer de las mejores familias de Nueva Jersey. El presidente Grant le nombró juez del Supremo tras las presiones de sus poderosos amigos.

Las elecciones de 1876 dieron el triunfo al demócrata Samuel Tilden por más de 250.000 votos. Pero los republicanos impugnaron el recuento en Florida, Carolina del Sur y Louisiana, alegando que los tres estados estaban ocupados por el Ejército y las elecciones habían sido irregulares.

Hubo un nuevo recuento en Florida que dio la victoria al republicano Hayes por 200 sufragios, pero el tribunal de este estado lo invalidó y declaró a Tilden vencedor ya que no se habían computado las papeletas de dos distritos.

Intervino el Congreso, que nombró una comisión de 15 personas: siete demócratas, siete republicanos y un juez independiente, que se llamaba David Davis. Dado que había empate a siete, todo dependía de Davis.

Davis renunció a su puesto en la comisión para presentarse a senador y el Supremo designó en medio de un gran escándalo a Bradley, que se encontró de forma inesperada con la baza de que su voto era el decisivo. Eligió a Hayes, con el que simpatizaba políticamente y tenía amistades e intereses comunes. Fue un fraude legal, lo mismo que se pretende hacer aquí.