AP Madrid, sec. 2ª, S 17-2-2005, nº 64/2005, rec. 34/2003. Pte: Sánchez Trujillano, José Luis ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito contra la Salud Pública del artículo 368, 369.3 del Código Penal, de los que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la pena de 12 años de prisión y multa de 3.000.000 Euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas. SEGUNDO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido y alternativamente, en el acto del juicio oral, solicitó la aplicación del artículo 16 con relación al artículo 62 referente al grado de tentativa de delito contra la salud pública y colaboración. Por vía de informe la defensa interesa como alternativa a la absolución la pena de un año y seis meses. HECHOS PROBADOS El día 17 de diciembre de 2002, sobre las 17.20 horas, aproximadamente, José Pablo - persona mayor de edad, nacido el día 23 de abril de 1967, titular del pasaporte de la República de Ecuador con referencia SN NUM004 - se presentó en los almacenes de la empresa Transtac Cargo S.A., sita en el núm. 40 de la Avda. de la Industria de Coslada - Madrid, a fin de recoger una mercancía consistente en cuatro bultos de 348 kg. de discos compactos que llegaron, procedentes de Quito (Ecuador), al aeropuerto de Barajas el día 9 de julio de 2002 en el vuelo IB 6634 remitida por la entidad "Panthantic Logistics S.A.; Barreiro 40/45 Alamos y cuyo destinatario final lo era José Pablo o determinadas otras personas concertadas con él. Tras recibir la mercancía y cargarla en la furgoneta con matrícula H-....-HV - que había sido contratada poco tiempo antes para tal porte, precisamente - se dirigió al núm. 42 de la c/ Carmen Martín Gaite de Leganés, lugar donde fue interceptado, primero, y detenido, después, por miembros de la Guardia Civil. En cualquier caso, la mercancía mencionada contenía, debidamente oculta, 32.079 gr. de cocaína del 70% de pureza y 7.917'2 gr. del 64'4% - lo que habría de suponer la cantidad total de 27.586'12 gr. de cocaína pura - que José Pablo iba a destinar a su difusión a terceros. El valor de dicha sustancia había de ascender, en el mercado, a la cantidad de 1.406.240 euros - 233.977.932 de las antiguas pesetas -. La cocaína es una sustancia incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de 1961 ratificado por España. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de sustancias de las que causan grave daño a la salud en su subtipo agravado de ser notoria la cantidad objeto del mismo, previsto y penado en los arts. 368 y 369.6 del Código Penal, del que es criminalmente responsable, en concepto de autor José Pablo por quien mantiene acusación el Ministerio Fiscal. A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio oral. En rigor, el procesado - abstracción de la cuantía y cualidad de la sustancia, que no se ha cuestionado nunca -, José Pablo, no negó el hecho imputado - el porte de la sustancia en Leganés en el momento de ser detenido - sino que alega el desconocimiento del hecho de que la mercancía que transportase fuese cocaína. En este punto radica el "quid" del presente procedimiento. Y este Tribunal ha de llegar por diferentes motivos a la consideración de que José Pablo tenía conocimiento de ser cocaína - para hablar con rigor, de ocultar cocaína - la mercancía que portaba o, mejor, transportaba, en el momento de su interceptación . En primer lugar, por la espectacular cantidad de sustancia intervenida y por el fabuloso valor que la misma habría de tener - más de 233 millones de las antiguas pesetas -. Pues bien, con tales cantidades y valores, entra dentro de lo razonable el hecho de que la organización que se dedicaba a moverla cuidara de poner a alguna persona de su confianza desde el momento de su llegada al lugar de envío hasta su depósito en sitio definitivamente seguro - que permitiera ulteriores actuaciones con ella -. Dicho lo que antecede, dando por supuesto una ausencia de conocimiento entre los miembros de la Guardia Civil que intervinieron en la interceptación de José Pablo y este mismo - conocimiento, por otro lado, que nadie denuncia y que no se deduce de otro tipo de actuaciones coincidente de unos y otro, según se desprende de la causa - el conjunto de la prueba testifical en que consistió la declaración de los distintos miembros de la Guardia Civil, que se considera, por tanto, veraz, pone de manifiesto distintos extremos que llevan a la conclusión de que el procesado tenía conocimiento del contenido de la mercancía. Eso es lo que sucede, en primer lugar, con la afirmación hecha por José Pablo a la Guardia Civil, una vez detenido, de que tenían que - él y el transportista - ir al núm. 77 de la c/ Carmen Martín Gaite de Leganés según comentó a los miembros de la Guardia Civl, lugar a donde no dijo el conductor de la camioneta que se dirigiera - cfr. folio 87 - y lugar que carecía de toda vinculación con el entorno previsto - como se pudo comprobar hasta la intervención al procesado de una nota con la dirección del núm. 42 de la misma calle y de una llave que procedía a la apertura del garaje del local de tal sitio -. Además, y en relación con lo que se acaba de indicar, por haber de considerarse el núm. 42 de la C/ Carmen Martín Gaite de la localidad de Leganés como el lugar al que razonablemente hubiera de haberse dirigido José Pablo y que deliberadamente ocultó, no diciendo a la Guardia Civil que era ese al punto a donde había de dirigirse - a diferencia de lo que dijo a Eduardo, conductor de la furgoneta, - hasta, como se acaba de indicar, la intervención de la nota que figura en folio 72 y la corroboración de ser este lugar el que se abría con una llave intervenida al procesado. Por otro lado, por el hecho de ser acompañado José Pablo por un tercer individuo a la terminal de carga el día 16 de julio de 2002, víspera de la entrega de la mercancía, abonando la cantidad de 1.248 euros correspondientes a la expedición proporcionándole tal persona - Serafin - el dinero. Así se desprende del contenido del atestado - cfr.f.36; bien cierto que sin poderse saber si de ese extremo concreto tienen conocimiento los miembros de la Guardia Civil por propio conocimiento o por referencia - y de la declaración prestada en sede judicial por José Pablo cuando dice en el folio 91 vuelto del sumario que "... el día 16 de julio de 2002, dice que acudió a la Empresa de Transportes acompañado de otra persona. El Sr. Alfredo se encontraba en Barcelona. Con el declarante se puso en contacto un tal Serafin que le dijo venir de parte de Alfredo y fueron a pagar en Transtac, haciendo entrega Serafin del dinero al declarante para que él abonara. No sabe más datos de Serafin...". Pues bien, para el caso de no ser el procesado el receptor de la droga, carece de fundamento el hecho de que otra persona satisficiese el importe de la expedición para no figurar en la misma como receptor y no hacerse cargo, en definitiva, de ella. Desde otro punto de vista, las llamadas a las que se refiere la causa solo pueden ser interpretadas en la inteligencia del conocimiento al que se está haciendo mención. Así, las llamadas recibidas desde la recepción de la mercancía hasta la llegada a Leganés - a que se refieren el propio inculpado y el transportista - solo pueden entenderse en el sentido de tener controlada la mercancía y la recibida por José Pablo, ya detenido, en la que reciba una llamada procedente del (teléfono fijo) NUM005, "... en la que el interlocutor le preguntó al detenido cómo habían ido las cosas, contestándole este que bien, que no había podido dejar la mercancía en el núm. 77, y que la había dejado en el núm. 42, que él ya se marchaba para su casa..." - en los términos que se especifican en el segundo párrafo del f.38 - solo puede interpretarse en el sentido de emplear el propio procesado una clave para alertar del desarrollo un tanto anómalo de la operación porque, para el supuesto de desconocer José Pablo el carácter ilegal de la mercancía - y tener la percepción del hecho nada agradable de haber sido detenido y, por tanto, tener la perspectiva de una eventual implicación por un delito no menor al que le había de corresponder una pena lógicamente severa - la actitud exteriorizada por José Pablo en relación con esa llamada hubiera sido, razonablemente, muy distinta - desde no responder hasta pasar el móvil a la Guardia Civil, cualquier cosa menos responder que la cosa había salido bien extremo, que no era verdad, que se iba a su casa, extremo que tampoco lo era, y que no había podido dejar la mercancía en el núm. 77 sino en el núm. 42, punto este que pudo descubrir la Guardia Civil por la intervención de la nota, la de la llave y la realización de la pesquisa de comprobar que la misma abría el garaje del local de ese número -. Y por último, por el hecho de reconocer José Pablo de ser Serafin quien habría de efectuar el pago de 4.000 $ USA por la gestión/actividad desempeñada, extremo este que si bien no afloró expresamente en el acto del juicio, no hay inconveniente en tenerlo por acreditado al exponerlo así el f.37 del atestado - que no se ha impugnado y su contenido, en lo sustancial, se ha ratificado por los testigos que declararon, los miembros de la Guardia Civil - como por no negarlo José Pablo en el escrito en su momento remitido por éste - cfr. folio 12 del Rollo - si bien dándole la concreta explicación de no tratarse de un hecho que hubiere de recibir una interpretación dolosa. En las condiciones expuestas, existen indicios - sobre la eficacia de la prueba de indicios cfr., por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2004 -que permitan deducir el conocimiento por parte de José Pablo de ser cocaína el contenido de la mercancía que transportaba en el momento de su detención, deducción que desvirtúa la alegación de error que encierra y lleva a deducir la participación de José Pablo en el hecho imputado. Agotado, pues, el problema jurídico planteado desde el punto de vista de la prueba, en cuanto que la acción imputada supuso un acto - en este caso de transporte, pero el mismo tenía por fin último su entrega a destino para su difusión a otras personas - que tenía por objeto la promoción, el favorecimiento o la facilitación del consumo ilegal de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, siendo el objeto material del delito una cantidad que había de exceder - la multiplica con creces - de la cifra de 750 gr. de cocaína pura, la misma integra el tipo mencionado, en el subtipo agravado a que antes se ha hecho mención, por lo que procede la condena de José Pablo, condena que habría de individualizarse, en cuanto a la pena privativa de libertad solicitada, en la de diez años de prisión por no resultar procedente la mínima vista la desproporción de la sustancia intervenida en relación con la cifra que, como mínima, habría de posibilitar la estimación del subtipo agravado. Dicho lo cual, no proceden los argumentos a que se refirió la defensa con motivo de su informe. No ha lugar a ninguna nulidad por el modo en que la Guardia Civil tuvo noticia de ser cocaína el contenido de la mercancía remitida al ser, precisamente, mercancía el transporte examinado y, por tal razón, no estar amparada por ningún tipo de garantía de confidencialidad, teniendo la Aduana del Aeropuerto la facultad - y la autoridad - de proceder a su apertura - cfr. Auto del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2002 -. No hay ninguna nulidad porque la causa no haya sido instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 14 de los de esta Villa de Madrid que fue quien dispuso la entrega controlada. Y ello tanto porque no se ha demostrado la eventual indefensión padecida - de hecho la defensa tuvo la posibilidad de solicitar determinadas diligencias y, de hecho, solicitó las que tuvo por convenientes al final de la instrucción, diligencias que no se practicaron en una decisión que fue posteriormente confirmada por esta Audiencia - cuanto porque constan en la causa los intentos del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Leganés de que fueran los Juzgados de Madrid y los Coslada los que conocieran del asunto, intento que no cuajó hasta el auto de 19 de septiembre de 2002 del propio Juzgado de Instrucción núm. 5 de Leganés aceptando su propia competencia. No hay, por otro lado, cooperación - ni una eventual minoración de la responsabilidad criminal de José Pablo por tal motivo - cuando, del contenido de la causa, no se deduce una actuación del procesado tendente al descubrimiento de otros involucrados en el hecho y no puede interpretarse el traslado a la Plaza de la Latina como tal tanto por el escaso éxito de tal gestión cuanto por poderse cuestionar la voluntariedad y espontaneidad de la misma por parte de José Pablo. Y no se puede apreciar una forma imperfecta de ejecución del delito, en los términos que también solicita la defensa, - en la forma en que configura la tentativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003 EDJ 2003/6636 - puesto que, en cuanto tal, hubo entrega - y recepción - de la sustancia y existió una disponibilidad de la misma por parte del procesado desde su recogida en Coslada hasta su interceptación en Leganés. Procede, pues, por lo antes expuesto, la condena de José Pablo por su participación directa, material y voluntaria. SEGUNDO.- Es responsable criminalmente del mencionado delito José Pablo. TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. CUARTO.- Procede la condena en costas de José Pablo al declararse su responsabilidad criminal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal. En atención a lo expuesto, FALLO Que debemos condenar y condenamos a José Pablo, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico ilegal de sustancias de las que causan grave daño a la salud en su subtipo agravado de ser notoria la cantidad objeto del delito, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de diez (10) años de prisión y multa de 1.406.240 euros, siéndole de abono, en todo caso, el tiempo que, por razón de esta causa, estuvo privado de libertad, debiendo satisfacer, si las hubiere, las costas procesales causadas en el presente procedimiento. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación. Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.